論法律與證據之明確性-聯合行為之間接證據

公平 交易法上之聯合行為,迭遭公平會指為最惡質之限制競爭行為。實務上,事業涉及聯合行為者,除屢遭公平會令停止行為外,尚處高額罰鍰。由此可見,聯合行為構 成要件解釋非常重要,蓋其實為公平會舉以處罰之基準。惟對於聯合行為許多概念解釋,公平會尚無明確定義或適用通例。以下茲以聯合行為之基本概念: 間接證據之闡述,指評該等概念模糊處。

公平會使用[間接證據]以論斷事業是否有聯合行為,為目前主要模式。間接證據與直接證據不同,公平會個案中曾表示復本案係由間接證據反證聯合行為,輔以其他情況證據論斷,與以直接證據論斷聯合行為不同。對此,公平會多概以[除了少數有直接證據的情況外,一般而言,事實層面之認定與證據資料的掌握並不容易。往往必須採用合理推定的方式。]為採用間接證據的理由。惟,對於間接證據之闡述,往往僅侷限在限定主題。

其一,是強調公平會使用間接證據之合法性。惟多僅泛泛稱其得使用間接證據。在中油台塑聯合案中,更有以因美國使用了間接證據,故我國認定聯合行為時亦可採間接證據之論證方式。

其 二,何謂聯合行為之間接證據,公平會在個案中曾舉例:「就渠等外在一致性行為之參與動機、誘因、經濟利益、調整時間或幅度、發生次數等間接證據」、「如誘 因、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等」,多僅見公平會舉間接證據之大類別,難見其就系爭案件事實之間接證據究竟為何具 體指稱。至於本所主持律師曾參與之水泥聯合案件中,公平會透過長時間之追蹤調查而掌握多項產銷證據,該案堪稱為公平會對聯合行為處分之經典作品,已屬難得 之作。頃近則多僅傾向要求事業要提出合理理由,類同舉證責任轉換,此種作法是否會獲訴願機關或法院採納,正待本所所代理個案進行實證。

綜 上所述,究竟間接證據如何與其他公平會使用的概念:情況證據、附加因素區別,仍有未明。公平會常併論間接證據與附加因素,惟兩者之區別為何,恐仍待釐清。 此外,公平會偶有語彙前後使用不一致之情況。例如,究竟〔促進作為〕屬附加因素或情況證據,公平會前後認定恐有不同。此在中油台塑聯合案〔促進行為通常可 以作為聯合協意存在的情況證據,〕及頃近乳品案中,促進作為又為附加因素。此外,公平會也使用了情況證據概念,例如,在中油案中,促進行為可為聯合行為存 在的情況證據;在正隆案,下游廠商因上游廠商行為而爆發之大規模抗爭,亦屬情況證據。則情況證據的概念,也有釐清之必要。

公平會既認聯合行為係最惡質之行為,兼有行政罰及刑事罰之規定,則在其構成要件涉及不確定法律概念、且公平會使用當涉及刑事處罰時非得通常使用之間接證據係常態的情況下,該構成要件的解釋、公平會使用間接證據有無界限等,都仍是亟待解決的問題。(著者:葉育欣專員/編者:本所主持律師包國祥律師)